鐵面無情？包公能審判自己的侄子嗎

京劇【[wiki]赤桑鎮[/wiki]】是一出很有名的包公戲，改編自清代公案小說【[wiki]三俠五義[/wiki]】，被當成優秀劇目保留下來，說的是，包拯年幼便父母雙亡，由嫂子吳妙貞撫養成人。吳妙貞的兒子（即包拯侄子）包勉任蕭山縣令，貪贓枉法，被人檢舉。奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相後，下令鍘死親侄子。嫂子吳妙貞趕到赤桑鎮，哭鬧不休，責包拯忘恩負義。包拯則婉言相勸，曉以大義。經包拯動之以情，曉之以理，吳妙貞終於明白過來，於是叔嫂和睦如初。

這齣【[wiki]赤桑鎮[/wiki]】的包公戲，本意是要表現包拯大公無私、大義滅親、執法如山的青天形象。不過略受過現代法學訓練的人一眼就可以看出其中有不對勁的地方：由親叔叔來審判親侄子，合適嗎？且不說親手將親人送上鍘刀在人情上有多麼殘忍，單就司法程序而言，誰能保障一名法官在審判親人時，能夠做到完全的秉公執法，而不受私情的半點影響？為了解決這個問題，【[wiki]赤桑鎮[/wiki]】只好將包青天往極端里塑造，看起來不但是鐵面無私，簡直就是鐵面無情了。

今天確實有評論者從司法程序的角度對【[wiki]赤桑鎮[/wiki]】提出質疑：包公鍘侄，只讓人看到實體的正義（因為貪官最終受到國法的嚴罰），而看不到程序的正義（因為戲劇中沒有法官迴避制）。評論者又進一步作出論斷：這正體現中國人從古至今一直關注的是訴訟裁判結局的公正性實體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性程序正義，只有到了現代法治社會，為了保障司法的公正，才產生了法官迴避制度。

強調司法的程序正義當然是對的。但這位批評者與【[wiki]赤桑鎮[/wiki]】的創作者都誤會了宋代的司法制度，誤以為包公鍘侄是中國法律文化傳統的反映只不過【[wiki]赤桑鎮[/wiki]】想藉此強化包青天的鐵面無私，而批評者則想指出中國司法傳統中程序正義的缺失。

然而，所謂的包公鍘侄案決不可能發生在宋朝。毫不客氣地說，這類公案故事只是那些對宋代司法制度非常無知的後世文人的瞎編。因為事實上，宋朝在司法審判的各個環節，都設置了非常嚴格而周密的迴避制換言之，司法迴避制並不是現代法治社會的新生事物，而是中華法系的固有傳統。

首先是法官與訴訟當事人之間的迴避。法院受理了一起訴訟案，所有參與進審判的法官人等，如果發現與訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級、仇怨關係，或者曾經有過薦舉關係者，都必須迴避。宋代的司法迴避實行申報制，開庭之前，各位在迴避範圍之內的法官自行申報，再由當地政府核實，自陳改差，所屬勘會，詣實保明。有迴避責任的法官如果不申報呢？許人檢舉、控告。不用說，這自然是為了避免法官的裁斷受到私人關係、私人情感的影響，出現假公濟私、公報私仇的情況。如果包拯的侄子因為貪贓枉法而被告上法院，那包拯必須做的第一件事就是提出迴避，決不可能親自審訊侄子案。

對人命關天的要案，宋人更是特別強調迴避，北宋末的一條立法說，今後大辟，已經提刑司詳覆，臨赴刑時翻異，令本路不干礙監司別推。如本路監司盡有妨礙，即令鄰路提刑司別推。大辟重罪，即使已經覆核過，若臨刑時犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新審理，請注意，負責重審的法官必須是不干礙之人，包括跟犯人沒有親嫌、仇怨，未曾審理過本案，與前審法官不存在利益相關。如果本路找不到符合不干礙條件的法官，就從鄰路中找。包公戲中常見的什麼龍頭鍘、虎頭鍘、狗頭鍘，可以當堂鍘人，當然也是虛構出來的狗血情節。

其次是法官與法官之間的迴避。在一起案子的審判過程中，負責審訊、錄問、檢法的三個法官，也不能有親嫌關係，否則必須迴避，即便是同年關係，也應當迴避。如果是覆審的案子，覆審法官或與原審法官有親嫌關係，也需要迴避，法院移勘公事，須先次契勘後來承勘司獄（覆審官）與前來司獄（原審官）有無親戚，令自陳迴避。不自陳者，許人告，賞錢三百貫，犯人決配。對隱瞞迴避義務的法官，處罰非常嚴厲，決配。

宋代司法迴避制中還有一項迴避非常有意思：按發官迴避。即由官方按發的案件，按發官本人不得參與審理，必避迴避；案子需要申報上級法司，由上級法司組織不干礙的法官組成法庭進行審理。如系本州按發，須申提刑司，差別州官；本路按發，須申朝廷，差鄰路官前來推勘。宋人所說的按發，有點像今天的公訴，按發官則相當於公訴人。今天我們會覺得公訴人迴避很不可思議，但如果我們回到歷史現場，馬上就會發現這一迴避機制的設置很合理。傳統中國實行的是審問式訴訟，公訴人如果參與審判，就相當於是既當原告又當仲裁官，這對被告人是很不公平的。宋朝未能發展出抗辯式訴訟，這是事實，但宋人顯然已認識到，公訴人不可同時當仲裁官。那麼在審問式訴訟的模式下，讓按發官迴避便是最優的選擇了。

此外，緝捕官在司法審判過程中也需要迴避，因為犯罪嫌疑人通常是他們抓捕的，出於立功的心理，他們會傾向於認定嫌犯有罪，容易鍛煉成獄。宋代的緝捕、刑偵機構為隸屬於州、路衙門的巡檢司，以及隸屬於縣衙門的縣尉司，合稱巡尉，相當於今天的警察局，其職責是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據、主持檢驗等，但按照宋朝的司法制度，他們不可以參與推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規定：諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府。宋真宗時，曾有犯人臨刑稱冤，法院吩咐縣尉司覆審，刑部即上言：縣尉是元捕盜官，事正干礙，望頒制以防枉濫故也。要求明確立法禁止縣尉推勘案件。

甚至上下級法官之間也要迴避即有親嫌關係的法官不能成為上下級，宋代立法規定：提點刑獄司檢法官於知州、通判、簽判、幕職官司理、司法參軍（錄事、司戶兼鞫獄、檢法者同），亦迴避。

這樣的司法迴避制度，可以說已經嚴密得無以復加了。批評者聲稱中國人從古至今一直關注的是訴訟裁判結局的公正性實體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當性程序正義，這顯然是錯把馮京當馬涼，誤將戲劇當成歷史了。

現在我們看到的許多包公戲，實際上都是從元代之後的包公案劇目與話本小說改編而成的，其時宋朝的司法制度已經湮滅，坊間底層文人對歷史無知，只為表達某種中心思想，編造了許多包公戲。今人如果據此去理解宋朝的司法制度，那無異是緣木求魚。